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Teoría del abuso del Derecho

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Resumen

Palabras clave

Migracin, refugio, autoridades, procedimiento, caravanas migrantes.

Fecha de recepcin: Fecha de aceptacin:

octubre de 2021 noviembre de 2021

* Este trabajo de investigacin se lleva cabo en el marco de la asignatura Constitucionalismo del Siglo ˜˜°, impartida por el Dr. Enrique Rabell García, doctor por laUniversidad de Indiana, Estados Unidos, investigador de la Facultad de Derecho dela Universidad Autnoma de ˛uerétaro, México, y miembro del Sistema Nacional deInvestigadores, nivel I.** Licenciada en Derecho. Estudiante de la maestría en Ciencias Jurídicas de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de ˛uerétaro, México. Becaria del Programa Nacional de Posgrados de Calidad del Conacyt. Orcid: https://orcid.org/0000-0002-5603-5160, nancyh144@hotmail.com

˜e guarantees of the procedure for obtaining refuge

Keywords Abuse of law, con˜ict of interest, °aud of law, justice, ethical principles.

Abstract: Based on the national and international legal norms, this paper identiÿes and analyses the procedure to obtain refugee status to validate theirimplementation in the process initiated by the requests presented inMexico. e latter derives from the migrant caravans coming from dierent South American countries. In this regard, this article shows somenormative problems presented in the regulations of migratory mattersthat can impede access to the recognition of the refuge.

Introduccin

Los movimientos migratorios muestran un panorama polémico y preocupante debido a las razones que motivan a los grupos humanos a salir del país de origen y de los obstáculos que se presentan durante el traslado e ingreso al territorio mexicano. Muestra de ello son los ujos migratorios, en su mayoría provenientes de Centroamérica, cuyo paso es la frontera sur de México con destino a los Estados Unidos de América. Sin embargo, también un gran nmero de migrantes ven a México como un lugar de destino y pretenden obtener el refugio para mejorar sus condiciones de vida.

Así, el nmero de personas que huye de sus países para solicitar refugio en México es una tendencia que va en alza, toda vez que entre 2014 y 2019 el nmero de solicitudes de asilo registradas en México aumentde 2137 a 70 302. En lo que va de 2021 se han presentado más de 22 mil solicitudes procedentes en su mayoría de Honduras, Guatemala, El Salvador, Cuba, Haití y Venezuela ( , 2021). Por tanto, se demanda de las autoridades migratorias y de la sociedad civil una dinámica de trabajo que solucione su situaci.

Todo esto implica una tarea continua por parte de las autoridades, ya que una vez obtenida la condicin de refugiado tiene que asegurárseles a los refugiados una integracin exitosa al país

de acogida o, en su caso, un retorno seguro a su país de origen. La actuacin de las autoridades debe asegurar, sobre todo, que la persona solicitante de la condicin de refugiado se encuentre en la posibilidad de ejercer sus derechos.

México es un país que ha suscrito los principales tratados internacionales en materia de derechos humanos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. A pesar del paso adelante que implica la suscripcin a tales tratados, sigue siendo una tarea pendiente la incorporacin práctica de los lineamientos internacionales para la obtenci del refugio.

El propsito de esta investigacin es identiÿcar y analizar los ordenamientos jurídicos que regulan el procedimiento para la obtenci del refugio entre las normativas nacional e internacional del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, de tal manera que sea posible contrastar su aplicacin. Por tanto, la hiptesis consiste en que las garantías para acceder al procedimiento de obtencin del refugio no se ejercitan, toda vez que se trata de un procedimiento poco eÿcaz e inaccesible para atender oportunamente todas las peticiones. Para conÿrmar dicha hiptesis, el trabajo de investigacin se realiza desde la perspectiva del garantismo y con una técnica de investigacin documental, que posibilita identiÿcar las garantías que protegen a las personas refugiadas o que pretenden obtener la condici de refugiado.

El artículo se divide en los siguientes apartados: el primero se centra en el marco terico, donde se justiÿca la utilizacin del garantismo para atender el tema central de la investigacin. En el siguiente apartado, se analizan los instrumentos internacionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos para el otorgamiento del refugio. Después se analiza la normativa nacional relativa al procedimiento para la obtencin del refugio, con el ÿn de advertir la incorporacin de los lineamientos internacionales. Finalmente, se presentan las conclusiones.

Marco terico

El efectivo ejercicio de los derechos fundamentales requiere a su vez efectivas garantías, de tal forma que se encuentren delimitadas las obligaciones del Estado frente a la sociedad para que las personas ejerzan libremente sus derechos. Es precisamente el garantismo el método que propone al derecho como un sistema de garantías. Al respecto, Luigi Ferrajoli (2004) seala:

El derecho es un sistema de garantías constitucionalmente pre-ordenado a la tutela de los derechos fundamentales. Esta funcin de garantía se caracteriza por una doble artiÿcialidad, es decir, que la produccin jurídica se encuentra disciplinada por normas, tanto formales como sustanciales, de derecho positivo, que en virtud deben corresponder al “ser” o la existencia y “deber ser” o validez […]. Gracias a esta doble artiÿcialidad, la legalidad positiva o formal en el Estado constitucional de derecho ha cambiado de naturaleza: no es solo condicionante, sino que ella está a su vez condicionada por vínculos jurídicos no solo formales sino sustanciales, por tanto, se puede llamar modelo garantista a este sistema de legalidad, al que esa doble artiÿcialidad le conÿere un papel de garantía en relacin con el derecho ilegítimo. Gracias a él, el derecho contemporáneo no programa solamente sus formas de produccin a través de normas de procedimiento sobre la formacin de las leyes y demás posiciones. Programa además sus contenidos sustanciales, vinculándolos normativamente a los principios y a los valores inscritos en sus constituciones, mediante técnicas de garantías, cuya elaboracin es tarea y responsabilidad de la cultura jurídica (pp. 19-20).

Ferrajoli (2004) establece cuatro modelos de conÿguracin jurídica de las diferencias y, a partir de ellos, de la igualdad y de la diferencia. A través de estos modelos es posible advertir las discriminaciones y disparidades de las condiciones sociales a las que se enfrentan las distintas entidades a causa de su lengua, etnia, religin, opiniones políticas, etcétera. El primer modelo es la indiferencia jurídica de las diferencias; el segundo, la diferencia jurídica de las diferencias; el tercero, la homologacin jurídica de las diferencias; y ÿ nalmente, la igual valoracin jurídica de las diferencias. Estos modelos se basan en sealar que las diferencias de las entidades sociales son ignoradas y algunas son valorizadas en detrimento de otras. Por ello, muchos grupos sociales con características especíÿcas son ignorados en nombre de una abstracta aÿnacin de igualdad, que deviene de la homogenizacin del sujeto político, como si fuera uno solo.

De lo anteriormente sealado, resulta necesario no abandonar a estos grupos o sujetos al libre juego de la ley del más fuerte, sino hacer a los “más débiles” objeto de las leyes. Por tanto, el garantismo, agrega Ferrajoli (2004):

No privilegia ni discrimina ninguna diferencia, sino que las asume a todos como dotadas de igual valor, prescribiendo para todas igual respeto y tratamiento. No desconoce las diferencias, al contrario, reconoce todas y las valoriza como otros tantos rasgos de la identidad de las personas (p. 76).

Derivado de lo anterior, el modelo garantista establece que la igualdad en los derechos fundamentales es el igual derecho de todos a la aÿrmacin y a la tutela de la propia identidad, en virtud del igual valor asociado a todas las diferencias que hacen de cada persona un individuo diverso de todos los otros y de cada individuo una persona como todas las demás (Ferrajoli, 2004).

Estas diferencias, como bien seala el autor, se encuentran en las mltiples identidades, entre ellas la poblacin migrante, ya que en el momento de encontrarse fuera de su país de origen, suele ser objeto de discriminacin y una incorrecta o nula proteccin a sus derechos humanos. Por ello, se requiere tutelar sus diferencias para lograr la igualdad de sus derechos fundamentales en correspondencia con su identidad.

A partir de estos grandes y acelerados movimientos migratorios iniciados en 2018, dados a conocer por los medios de comunicacin como “caravanas migrantes”, se plantean las siguientes interrogantes: “¿Cmo explicar este fenmeno que irrumpe el marco del orden internacional democrático de los sistemas migratorios?” (Villafuerte Solís y García Aguilar, 2018, p. 132), ¿qué medidas han adoptado las autoridades del Estado mexicano para asegurar el tránsito ordenado y seguro de los migrantes, así como para la proteccin de sus derechos humanos? Debemos responder estas preguntas, toda vez que México es el país que reviste mayor complejidad del fenmeno migratorio, al ser considerado uno de los corredores de mayor ujo mundial por su frontera sur con Centroamérica y en el norte con los Estados Unidos, lo que provoca que sea un lugar tanto de origen como de tránsito y destino de los migrantes.

En este plano, se ha de considerar que el garantismo se maniÿesta como la tutela y establecimiento de mecanismos para proteger los derechos o bienes individuales frente a intromisiones de los poderes pblicos; además, demanda tomar en consideracin las diferencias de las personas migrantes que las hace acreedoras a una proteccin especíÿca de sus derechos fundamentales: “Idea ya esbozada por Montesquieu, quien pensaba que el poder hay que limitarlo para evitar abusos” (Rodríguez Ortega, 2010, p. 81). Por lo anterior, en materia migratoria, resulta indispensable que la normativa establezca adecuadamente las actuaciones por parte de las autoridades, de tal forma que sea posible evitar abusos de poder o actos perjudiciales a los migrantes, quienes, por situaciones ajenas a ellos, se ven obligados a salir de su país de origen en busca de protecci y mejores condiciones de vida.

Antecedentes

En la actualidad, la migracin representa un desafío que requiere ser atendido internacionalmente. Se trata de una problemática que deben enfrentar en conjunto los países tanto de salida como de tránsito y de destino de los migrantes. Lo anterior, debido a mltiples factores como la violencia generalizada, los conictos internos de los países o la violacin masiva de los derechos humanos, los niveles de pobreza, de desigualdad y por las condiciones medioambientales presentes en los países de salida que convierten la migracin en un acto forzado más que en una libre decisin.

De acuerdo con algunos datos del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (˙ ˘, 2020), los desplazamientos migratorios se presentan en su mayoría en países como Etiopía, Sudán del Sur, Nigeria, Siria, Irak, Yemen, Repblica Democrática del Congo, Venezuela, El Salvador, Honduras, Guatemala y Nicaragua. En este sentido, el informe temático de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (°
, 2020) relativo al procedimiento para determinar la condicin de refugiado, seala lo siguiente:

Para ÿnes de 2019 había más de 79 millones de personas desplazadas forzadas con necesidades de proteccin a nivel mundial, siendo ésta la mayor cifra registrada desde la Segunda Guerra Mundial. De este nmero, se registraba un total de 26 millones de personas refugiadas en el mundo y 70,1600 personas refugiadas y en situacin considerada por ˙ ˘ como similar a la de refugiadas en las Américas. De acuerdo con ˙ ˘, las Américas se convirtieron en el mayor receptor de solicitudes de asilo en todo el mundo en 2019 (p. 12).

Las migraciones constituyen, sin lugar a duda, uno de los problemas que enfrenta la humanidad en el siglo ˜˜°, y se presenta como un nuevo desafío característico de la globalizacin. Seala Pécoud (2018) que el tema de las migraciones era ya discutido desde la década de 1990, cuando los países de destino se mostraron insuÿcientemente equipados para la vigilancia de sus fronteras, de tal manera que adoptaron nuevas estrategias. Una de ellas fue la creacin del muro fronterizo entre México y Estados Unidos, iniciado en 1994 con la administracin del expresidente Clinton, el cual ha sido objeto de mltiples críticas por la radical medida que impide la llegada de migrantes que no cuentan con los requerimientos legales para ingresar al país.

En este contexto, los fenmenos migratorios se presentan como un reto para toda la comunidad internacional, ya que cada caso tiene sus particularidades. Las caravanas migrantes iniciadas el 13 de octubre de 2018 son muestra de ello. Un gran nmero de migrantes originarios de Honduras, Guatemala, El Salvador y Nicaragua partieron con el objetivo de cruzar juntos México para llegar a Estados Unidos o asentarse en México. Las causas del desplazamiento se deben a los aumentos del crimen y de la violencia fomentados por los carteles de drogas y las pandillas, junto con la fragilidad institucional y la creciente desigualdad. El lema de esta primera caravana ilustra las fuerzas que les compelieron a salir de Honduras: “¡No nos vamos porque queremos, nos expulsan la violencia y la pobreza!”.

A esta primera marcha pronto le siguieron otras. Segn cifras oÿciales, más de 9 mil migrantes centroamericanos se encontraban participando en las caravanas migrantes (Cantalapiedra y Mariscal, 2020). La situacin se presentde una manera catica y ante la creciente crisis por el endurecimiento de los controles fronterizos de Estados Unidos a los migrantes centroamericanos, México se convirtien un lugar de destino, ya que las personas, al no poder continuar con su viaje, permanecieron deambulando por distintas localidades en bsqueda de medios de subsistencia, pues tampoco están dispuestos a regresar a su país de origen (Morales-Gamboa, 2020).

En lo que respecta al otorgamiento del refugio para centroamericanos, Morales-Gamboa (2020) seala lo siguiente: en 2018 —ao en que iniciaron las caravanas migrantes— más de 97 por ciento de las solicitudes de refugio eran de los cuatro países que más expulsaban poblacin migrante: El Salvador, Guatemala, Honduras y Nicaragua. México reaparecidesde 2010 como escenario de amparo para los nuevos solicitantes de proteccin de los países centroamericanos. Entre 2013 y 2019 recibimás de 130 mil solicitudes de asilo (pp. 62-63).

Como punto clave de la movilidad humana, México tiene muchos retos que asumir en cuanto a la atencin que brinda a las personas migrantes que pretenden quedarse en México y recibir proteccin humanitaria. Es imperioso lograr una atencin más integral que busque colocar la dignidad de las personas, la proteccin de sus derechos humanos y la actuacin de las autoridades de acuerdo con un marco legal aplicable (Bravo, 2019) y que corresponda a los protocolos e instrumentos internacionales en materia de protecci internacional de derechos humanos.

Enfoque internacional del derecho al refugio

A partir de la reforma constitucional mexicana en materia de derechos humanos en 2011, el artículo 1° constitucional otorga un amplio alcance a las garantías constitucionales; abarca a todas las personas, independientemente de su nacionalidad, sexo, edad, religin o cualquier rasgo distintivo que pueda presentarse en ellas.

Las garantías de estos derechos son los instrumentos jurídicos y recursos jurídicamente establecidos que permiten su aplicacin y exigibilidad frente a todas las autoridades del Estado. En correspondencia, las autoridades están obligadas a garantizar el goce de todos los derechos humanos conforme a los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad o, en su caso, a la reparacin del dao causado por la violacin de algn derecho. Tal idea está establecida por el garantismo, es decir, la tutela y el establecimiento de un mecanismo para proteger derechos frente a intromisiones de los poderes pblicos (Rodríguez Ortega, 2010).

El artículo 1° de la Constitucin mexicana también advierte que las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con la propia Constitucin mexicana y los tratados internacionales, de entre las que se favorecerá, en todo momento, la que otorgue mayor proteccin, a lo que se le denomina principio pro homine.

Ahondando más al respecto, puede sealarse el contenido del artículo 133º de la Constitucin mexicana, que establece que son ley suprema las leyes del Congreso de la Unin y todos los tratados internacionales. Lo anterior constituye el bloque de constitucionalidad y, como parte de él, consagrar tratados internacionales “trae implícitas y explícitas unas obligaciones para los Estados, respecto a tales compromisos adquiridos” (Jiménez, 2013, p. 94).

Agrega Jiménez (2013) que los Estados, al aprobar tratados internacionales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, traen aparejados los siguientes deberes:

1) Interpretar los derechos constitucionales en armonía con lo establecido en pactos internacionales sobre derechos humanos.

2) Ajustar la legislacin interna a lo establecido en esos pactos.

3) Abstenerse de promulgar normas contrarias a estos tratados.

4) Evitar que por accin y omisin de los agentes estatales se desconozcan las obligaciones establecidas en los tratados.

5) Adoptar medidas y políticas pblicas encaminadas al logro efectivo de los derechos, así como reparar los daos.

6) Procurar vías ágiles, oportunas y efectivas de acceso a la justicia (p. 94).

En este contexto, la proteccin humanitaria se maniÿesta en el derecho internacional de los derechos humanos, en el derecho internacional de los refugiados, así como aquellas acciones destinadas a proteger y asegurar el acceso igualitario y el disfrute de los derechos humanos, tanto a refugiados como a los solicitantes. Estas acciones deben ser realizadas por los Estados y por los organismos internacionales, y deben ser acordes con los estándares internacionales. Es por esto que la migracin es una problemática que se discute en foros internacionales como un tema central para salvaguardar los derechos fundamentales de las personas migran-tes, a quienes, al encontrarse en particulares circunstancias, se les puede considerar como un grupo vulnerable.

Respecto al tema de vulneracin, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte °
), como parte de su funcin consultiva, ha emitido diversas opiniones que, aunque no sean obligatorias o vinculantes, marcan las pautas sobre la interpretacin y alcance de las disposiciones de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos o de otras normas de derechos humanos relativas al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En este sentido, la Opinin consultiva 18/03: Condicin jurídica y derechos de los migrantes indocumentados (Corte °
, 2003) seala:

Generalmente los migrantes se encuentran en una situacin de vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos, en una condicin individual de ausencia o diferencia de poder con respecto a los no migrantes (nacionales o residentes). Esta condicin de vulnerabilidad tiene una dimensin ideolgica y se presenta

en un contexto histrico que es distinto para cada Estado, y es mantenida por situaciones de jure (desigualdades entre nacionales y extranjeros en las leyes) y de facto (desigualdades estructurales). Esta situacin conduce al establecimiento de diferencias en el acceso de unos y otros a los recursos pblicos administrados por el Estado.

Existen también prejuicios culturales acerca de los migran-tes, que permiten la reproduccin de las condiciones de vulnerabilidad, tales como los prejuicios étnicos, la xenofobia y el racismo, que diÿcultan la integracin de los migrantes a la sociedad y llevan la impunidad de las violaciones de derechos humanos cometidas en su contra (Corte °
, 2003, párrs. 112-113).

Dentro del marco jurídico internacional se encuentran diversos instrumentos que marcan las pautas y parámetros de protecci del derecho al refugio y sus implicaciones relacionadas con otros derechos fundamentales. Tanto la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre de 1948 como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 establecieron el refugio como un derecho internacional. Su impacto fue fundamental para que los Estados, en parte, reconocieran e impulsaran prácticas para la proteccin de las personas que se llegaran a encontrar en algunos de los supuestos establecidos dentro de la deÿnicin de refugiado. Si bien ambas declaraciones no suponen obligaciones de tipo convencional, sí marcan la pauta para su reconocimiento.

En un primer momento, el refugio se encuentra establecido en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951. Posteriormente, surgisu respectivo protocolo en 1967, que amplía la protecci de la convenci al eliminar las restricciones geográÿcas y temporales que limitaban su aplicacin. La convencin deÿne el término refugiado y a su vez establece los derechos de las personas refugiadas, así como las obligaciones de los Estados para su proteccin. Respecto al término, se habla de refugio cuando se renen los elementos de la siguiente deÿnicin:

[…] debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religin, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él ( , 1951, p. 2).

En este sentido, la Opinin consultiva OC-25/18: La institucin del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protecci (interpretaci y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relacin con el artículo 1.1 de la Convenci Americana sobre Derechos Humanos) (Corte °
, 2018) seala que la importancia central de la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados radica en lo siguiente:

[Es uno de] los primeros instrumentos de rango mundial que regulan especíÿcamente el trato debido a quienes se ven forzados a abandonar sus hogares por una ruptura con su país de origen, […] Establece los principios básicos sobre los cuales se asienta la proteccin internacional de los refugiados, su situacin jurídica y sus derechos y deberes en el país de asilo. Con la Convencin, la institucin del asilo asumiuna especíÿca forma y modalidad a nivel universal: la del estatuto del refugiado (Corte °
, 2018, § 95).

Además de conceptualizar el término refugiado, la trascendencia de la convencin fue establecer el principio fundamental non-refoulement o no devoluci. Este principio se considera la piedra angular de la proteccin internacional de las personas refugiadas, ya que aÿrma que una persona refugiada no debe ser devuelta a un país donde su vida o libertad pueden estar en peligro. Se le considera, además, una norma consuetudinaria de derecho internacional que ha sido reconocida como ius cogens (norma de derecho imperativo). De esta manera, la obligacin de no devolucin es vinculante para todos los Estados, independientemente de si son parte de los tratados internacionales que la reconocen y, a su vez, es exigible por cualquier persona en bsqueda de proteccin internacional (°
, 2020).

Otro instrumento internacional de observancia obligatoria es la jurisprudencia de la Corte °
. Por tanto, cuando se somete algn caso por la violacin de un derecho o libertad establecida en la Convencin Americana de Derechos Humanos, inicia su funci contenciosa, lo cual implica la interpretaci y aplicaci de las disposiciones de la convencin y como resultado obtiene una sentencia que, al tener efectos ultra partes o erga omnes, constituye una jurisprudencia de aplicacin obligatoria para los Estados miembros de la Organizacin de los Estados Americanos (˙).

En este sentido, la Corte °
ha establecido que el derecho al asilo y la prohibicin de devolucin o non-refoulement presuponen la existencia de un procedimiento que ofrezca las garantías mínimas necesarias para conocer, de manera individualizada, seria y oportuna, cada solicitud de asilo, valorando los riesgos de afectacin a derechos más básicos como la vida, la integridad y la libertad personal.1 Tal proceso es fundamental, pues la valoracin y la decisin que se tome pueden poner en riesgo derechos básicos como la vida, la integridad y la libertad personal; por tanto, su objetivo debe estar guiado por asegurar la efectiva implementacin del derecho al refugio y la no devolucin. Dicho lo anterior, un procedimiento eÿcaz es aquel que toma en consideracin las distintas necesidades de proteccin que requieren las personas, que reconoce la condicin de refugio sin dilatacin y vela por el respeto a los derechos humanos.

La Convencin Americana de Derechos Humanos contempla el derecho a las garantías judiciales en su artículo 8º, como la posibilidad que tiene toda persona de ser oída por un juez o tribu-

Véase Sentencia de la Corte °
. Caso familia Pacheco Tineo vs. Bolivia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2013. Serie C, No. 272, párr. 157. Puede consultarse en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_272_esp.pdf

nal imparcial dentro de un plazo razonable para la sustanciacin

o determinacin de derechos y obligaciones. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte °
ha determinado que las garantías judiciales se maniÿestan como un límite que impide la violacin de los derechos reconocidos en la convenci. Por tanto, representa una obligacin que vale para todos los rganos o funcionarios pblicos que se encuentren en una situacin de poder, respecto a las demás personas.2 Como resultado, la Corte °
advierte lo siguiente respecto al debido proceso:

[…] se reÿere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier […] acto del Estado que pueda afectarlos. Es decir, cualquier actuacin u omisin de los rganos estatales dentro de un proceso, sea administrativo sancionatorio o jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (Corte °
, 2003, p. 123).

En esta visin, tanto las acciones como los discursos internacionales acerca de la migracin se centran en normalizar las migraciones como parte de una realidad cotidiana de los Estados y en subrayar los efectos que se producen en la sociedad y en la administracin pblica. Lo anterior es consecuencia de las sociedades humanas que están destinadas a ser cada vez más multiculturales. Por tanto, las organizaciones internacionales de derechos humanos no inquieren si la migracin debiera tener lugar, sino cmo regularse para producir beneÿcios.

Mltiples han sido los esfuerzos en los que se insiste en la proteccin de los derechos de los migrantes. Sin embargo, han tenido un éxito moderado. Como seala Pécoud (2018), esto se debe a que “si bien las organizaciones internacionales han identiÿcado el problema y han propuesto algunas soluciones, los gobiernos han

2

Véase Sentencia de la Corte °
. Caso del Tribunal Constitucional vs. Per. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia del 31 de enero de 2001. Serie C, No. 71, párr. 68.Puede consultarse en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/Seriec_71_ esp.pdf

sido muy reacios a adoptar tales recomendaciones” (p. 36). En todo caso, se limitan a gestionar los movimientos migratorios, precisamente porque se trata de una característica imprescindible de las sociedades humanas, pero esto no avala que sea conforme a los estándares internacionales ni que se garantice la proteccin de los derechos fundamentales de los migrantes.

Enfoque nacional del derecho al refugio

El refugio es una ÿgura contemplada en México. En concreto, se reconoce y se establece el procedimiento para la obtencin de la condici de refugiado en la Ley sobre Refugiados, Protecci Complementaria y Asilo Político. Además, la Ley de Migracin regula la salida, entrada y estancia de extranjeros en el territorio mexicano.

Respecto del término refugio, el artículo 13º de la Ley sobre Refugiados, Proteccin Complementaria y Asilo Político seala los siguientes supuestos para determinar cuándo procede la proteccin a través de esta ÿgura:

I. ˛ue debido a fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad, género, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la proteccin de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él;

II. ˛ue ha huido de su país de origen, porque su vida, seguridad

o libertad han sido amenazadas por violencia generalizada, agresin extranjera, conictos internos, violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico, y

III. ˛ue debido a circunstancias que hayan surgido en su país de origen o como resultado de actividades realizadas, durante su estancia en territorio nacional, tenga fundados temores de ser perseguido por motivos de raza, religin, nacionalidad, género, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, o su vida, seguridad o libertad pudieran ser amenazadas por violencia generalizada, agresin extranjera, conictos internos, violacin masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden pblico (p. 21).

Es posible observar que dichos supuestos coinciden con lo expresado en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados. Se toman en consideracin los conictos de violencia generalizada, la agresin extranjera o interna, la violacin masiva de derechos humanos y las actividades que, realizadas en el país de origen, pongan en peligro la vida, seguridad o libertad si la persona regresa a él. Al expandir los alcances de proteccin, permite que se tomen en consideracin situaciones actuales, pero igualmente graves. Sin embargo, es posible encontrar algunas problemáticas en ambas normas que impiden o niegan el derecho a iniciar un procedimiento para el reconocimiento de refugiado.

En lo que respecta a la Ley de Migracin, esta carece de mecanismos para proporcionar asistencia de emergencia a las personas solicitantes de refugio, lo que provoca que las personas lleguen a encontrarse en un estado de indefensin. Además, esta ley no establece un apartado referente a los menores de edad que son migrantes; esto es un problema, ya que se ha incrementado el nmero de menores de edad no acompaados que cruzan la frontera de Guatemala a México. Si bien se reconocen el interés superior del menor y ciertos mecanismos de proteccin especial, se legitima la detencin de migrantes en las estaciones migratorias. Estas detenciones “en muchos casos exceden el plazo mínimo y carecen de garantías básicas que establece la propia constitucin” (Sánchez, 2021, p. 254) y culminan en el retorno. Esta situacin contradice el principio no devoluci (non-refoulement). Recordemos que este principio es reconocido como norma de derecho imperativo (ius cogens), lo que implica una obligacin internacional y la no admisin de un acuerdo contrario a ella.

En cuanto a la Ley sobre Refugiados, Proteccin Complementaria y Asilo Político, una de las diÿcultades para acceder al procedimiento son los plazos cortos para solicitar el refugio, ya que en muchos casos se deja fuera a personas merecedoras de la proteccin, toda vez que se presentan causas ajenas al solicitante o ante el desconocimiento de plazos y requerimientos. Si bien el reglamento seala que el plazo de 30 días puede extenderse de manera excepcional cuando se demuestren las causas ajenas, esa excepcin puede ser sumamente discrecional, ya que “depende de la autoridad administrativa determinar si son razonables o no los motivos o argumentos presentados por el solicitante que le impidieron presentar su solicitud a tiempo” (Rea Granados, 2016, p. 392). Además, es complicado demostrar las excepciones. Este acto resulta contrario a la propia naturaleza del refugio, ya que una persona no es refugiada por el hecho de que se le reconozca como tal, sino por las circunstancias que ha vivido.

Otra garantía de los solicitantes es la de obtener informacin clara, oportuna y gratuita sobre el procedimiento para el reconocimiento del refugio y sobre los derechos inherentes a este, como el recurso de revisin ante la negativa para otorgar el refugio. Esta garantía es fundamental, ya que las personas que ingresan al país tienen poco o nulo conocimiento respecto a cuestiones migratorias y, sobre todo, de las gestiones que deben realizar para iniciar el procedimiento. Sin embargo, la ley sobre refugiados no especiÿca qué autoridades deben trasmitir esta informacin.

Después del arribo de las caravanas migrantes que impactaron por las grandes cantidades de personas que viajaban en ellas y que rebasaron la seguridad fronteriza, es crucial que todas las autoridades del ámbito tanto federal como estatal y municipal tengan los conocimientos mínimos necesarios para dar respuesta a las inquietudes de los migrantes que desean establecerse en México.

Al respecto, la Organizacin Internacional para las Migraciones (°) realizencuestas a los migrantes que viajaban en las caravanas y obtuvo los siguientes resultados cuando se cuestionsobre el conocimiento que tenían del procedimiento y acceso a esta informacin: “De las personas entrevistadas, un 67% dijo que no conocía los procedimientos y los requisitos de proteccin en México y un 65.3% no había recibido informacin acerca de sus derechos como migrantes” (2019, párr. 6).

En otra encuesta realizada, se detectaron los siguientes problemas:

[…] nicamente el 12.2% de las personas declarconocer los mecanismos para solicitar asilo, refugio o alguna otra forma de proteccin en su país de destino [...] Otras necesidades humanitarias que se relacionaban con medicamentos y tratamientos para enfermedades crnicas. El 11% de las personas sealque requería un tipo de medicina y el 8.8% padecía una enfermedad crnica o grave (°, 2018, §. 6 y 8).

Estas cifras muestran la indefensin a la que se someten los migrantes al llegar al territorio mexicano, ya que se envuelven en la incertidumbre al no conocer el procedimiento para la obtencin de refugio y estar ante la posibilidad de que sean devueltos a su país de origen.

La importancia de contar con todo un cuerpo legislativo que regule tanto el ingreso como la proteccin de los migrantes, independientemente de su condicin migratoria, pero, sobre todo, la implementacin de medidas o instrumentos que permitan materializar los derechos establecidos en la normatividad radica en que se trata de situaciones jurídicas más complejas para su adopcin y manejo por parte de todas las autoridades. Esto debido a que la atencin que se ofrece tanto a los refugiados como a los solicitantes debe atender los contextos sociales y culturales de donde provengan los solicitantes.

Deben tomarse en cuenta, además, algunos aspectos más personales como la edad, el sexo, el género, incluso si se trata de mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con alguna discapacidad, con alguna enfermedad degenerativa, así como la particular atencin que deben recibir las víctimas o testigos de delitos graves, cuyo estado emocional no les permite tomar decisiones relativas a su deseo de retornar a su país o permanecer en territorio mexicano. Lo anterior implica que debe de atenderse particularmente cada solicitud con el ÿn de que se le ofrezca al solicitante una proteccin que se adecue a sus necesidades.

Es preciso sealar que muchos de los migrantes que ingresan al territorio mexicano de manera irregular no tienen una autorizacin de residencia, no cuentan con la documentacin requerida y, en muchas ocasiones, se involucran con traÿcantes y tratantes de personas. Estas circunstancias hacen que la situacin sea muy preocupante para los migrantes que pretenden asentarse en el país. Así pues, desde una perspectiva favorable y progresiva del derecho internacional de los derechos humanos, el Estado debe adoptar todas las medidas apropiadas necesarias para adecuar el ordenamiento interno al espíritu, sentido y alcance de las normas contenidas en los tratados internacionales sobre derechos humanos, incluidas las de carácter legislativo, para que estas se hallen sin contradiccin y de acuerdo con el objeto de las obligaciones internacionales (Morales-Gamboa, 2020).

Re°exiones ÿnales

A manera de cierre, se concluye que las normativas nacional e internacional sealan las garantías para acceder a un procedimiento para la obtencin del refugio. De ellas, surgen las pautas de actuacin para todas las autoridades desde sus distintos ámbitos de competencia. Por ello, es trascendental que el procedimiento para la obtencin del refugio sea interpretado a la luz de los instrumentos internacionales y se ejecute en funcin de las intenciones y signiÿcados plasmados en la normativa.

Si bien el refugio, tanto en la Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados como la ley sobre refugiados, no varía para su otorgamiento y se plasman los mismos supuestos para concederlo, sí se identiÿcaron algunos problemas relacionados con la norma. Estos problemas normativos requieren ser atendidos y resolverse, al ampliar el margen de proteccin y tomar en consideracin la evolucin en los movimientos migratorios actuales.

En materia migratoria quedan muchos temas pendientes. Es preocupante la situacin migratoria de todas las personas menores de edad no acompaadas que cruzan la frontera entre México y Guatemala. Esto, a pesar de todo el marco normativo enfocado en la proteccin de los derechos de las personas menores de edad se presenta cada vez con mayor intensidad. Este grupo puede llegar a ser víctima de delitos en contra de su libertad o integridad física en el cruce de fronteras, lo que lo hace vulnerable. Por ello, la normativa migratoria debe tomar en consideracin cada grupo social en correspondencia con sus necesidades.

La homologacin de la normativa nacional con los estándares internacionales permite que se respeten íntegramente los derechos humanos de los migrantes. Además, aporta los principios rectores que equilibran y orientan las actuaciones de todas las autoridades en el ámbito de sus competencias. Lo anterior permite que no sea negado el derecho a iniciar un procedimiento para el reconocimiento de la condicin de refugiado y que no se realicen deportaciones infundadas. A su vez, permite que las autoridades cumplan con sus deberes y con las obligaciones establecidas en las normativas nacional e internacional.

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